การใช้รางน้ำร่วมกันระหว่างเพื่อนบ้านโดยวิสาสะนับเป็นภารจำยอมหรือไม่
การใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินแต่ละฝ่ายโดยมีรางน้ำร่วมกันระหว่างเพื่อนบ้านโดยวิสาสะ ไม่ถือเป็นการใช้สิทธิโดยสงบเปิดเผยด้วยเจตนาจะได้ภารจำยอมที่ดินจึงไม่ตกเป็นภารจำยอมตามมาตรา 1401
พิพากษายืนให้โจทก์ได้ภารจำยอมในที่ดินของจำเลยในส่วนที่ล้ำเข้าไป และให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอม ยกฟ้องแย้งของจำเลย
ที่ดินติดกันมีช่องว่างเป็นทางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้มานาน 45 ปี เป็นรางน้ำคู่กันและร่วมกัน กว้าง 50 ซม. ลึก 40 ซม. ยาว 11 เมตร ชายคาและรางน้ำล้ำเข้าไปในที่ดินอีกฝ่ายบางส่วน
ฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3164/2533นางพัลลภา เรืองรัตนตรัยโจทก์นายเหล็ง จีระขจรชัย ที่ 1 กับพวกจำเลย ป.พ.พ. , ม. 1387, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 142 (5), ม. 177โจทก์และจำเลยทั้งสองปลูกบ้านอยู่บนที่ดินซึ่งอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่างซึ่ง มีทางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้มานาน 45 ปี เป็นทางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนดหน้าบ้าน 21 เมตร จากนั้นจึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจนจรดหลังบ้าน ทางน้ำรวมกันนี้กว้าง 50 เซนติเมตร ลึก 40 เซนติเมตร ยาว 11 เมตร สำหรับทางน้ำคู่กันมาตั้งแต่ หน้าบ้านถึงตรง จุด 21 เมตรนั้น เชื่อว่าอยู่ในเขตที่ดินของแต่ละฝ่าย แต่รางน้ำร่วมกันตั้งแต่จุด 21 เมตร ลงมาทางทิศใต้จนจดหลังบ้านปรากฏว่า ชายคาบ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในเขตที่ดินจำเลยบางส่วน และมีแนวทางน้ำบางส่วนล้ำเข้าไปในที่ดินจำเลย บางส่วนล้ำเข้าไปในที่ดินโจทก์ ดังนี้ ย่อมเห็นลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินแต่ละฝ่ายได้ว่าเป็นการใช้สิทธิในฐานะที่เป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยวิสาสะ ไม่ถือเป็นการใช้สิทธิโดยสงบ เปิดเผย ด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอม ที่ดินจำเลยในส่วนที่แนวรางน้ำล้ำเข้ามาจึงไม่ตกเป็นภารจำยอม ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ฟ้องแย้งจำเลยไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิม แม้ในศาลชั้นต้นก็มิได้กำหนดประเด็นข้อพิพาทไว้ แต่เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกาย่อมมีอำนาจวินิจฉัยว่าฟ้องแย้งจำเลยไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและไม่รับวินิจฉัยฟ้องแย้งจำเลยได้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ ๑๙๗ หมู่ ๓ ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด ส่วนที่ดินของจำเลยทั้งสองอยู่ทางด้านทิศตะวันออกของที่ดินโจทก