ฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7220/2541นาย สุชัย หวัง วงศ์ สกุลโจทก์นาย สุนทร มีวงศ์อุโฆษจำเลย ป.พ.พ. ม. 1351 ป.วิ.พ. ม. 248 วรรคหนึ่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1351 ให้สิทธิเจ้าของที่ดินใช้ที่ดินติดต่อเพียงที่จำเป็นในการปลูกสร้างหรือซ่อมแซมโรงเรือนตรงหรือใกล้แนวเขตของตนเท่านั้น เมื่อโจทก์ได้บอกกล่าวล่วงหน้าให้จำเลยผู้ครอบครองที่ดิน ที่ติดต่อทราบเป็นระยะเวลาพอสมควรแล้ว โจทก์ย่อมใช้ที่ดิน ติดต่อที่จำเลยครอบครองอยู่ในการตั้งนั่งร้านเพียงเพื่อจำเป็นเพื่อให้ช่างปืนขึ้นไปซ่อมแซมรอยร้าวของผนังตึกอาคาร ของโจทก์มีรอยร้าวแตกรั่วซึมได้ แม้การแก้ไขนั้น โจทก์ต้องทุบผนัง อาคารดังกล่าวและทำการก่อผนังอาคารใหม่ และแม้การที่โจทก์ ขอเข้ามาตั้งนั่งร้านเพื่อจะฉาบผนังที่มีรอยร้าวจะเป็นการแก้ไข ไม่ถูกวิธีก็ตาม เพราะการจะซ่อมวิธีใดเป็นดุลพินิจของโจทก์ ที่จำเลยฎีกาว่า การก่อสร้างอาคารของโจทก์เป็นการ ก่อสร้าง อาคารผิดแบบแปลนที่ยื่นขออนุญาตไว้ต่อทางราชการ การที่โจทก์มาฟ้องขอเข้าดำเนินการซ่อมแซมอาคารที่ผิดกฎหมาย จึงเป็นการดำเนินการที่ฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติต่อกฎหมายนั้นข้ออ้าง ดังกล่าวจำเลยมิได้ให้การต่อสู้ไว้จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากัน มาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกา ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยโจทก์ฟ้องว่า โจทก์มีความประสงค์ที่จะซ่อมแซมตึกของโจทก์แต่จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของบ้านและที่ดินติดต่อข้างเคียง ทำให้โจทก์ไม่สามารถซ่อมแซมตึกดังกล่าวทางด้านทิศตะวันออกได้ ขอให้บังคับจำเลยยอมให้โจทก์ใช้ที่ดินติดต่อเพียงที่จำเป็นในการซ่อมแซมดังกล่าวโดยถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่า ตึกของโ