ฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 9672/2552พนักงานอัยการจังหวัดศรีสะเกษโจทก์นายเปี่ยง เป้งทองจำเลย ป.อ. ม. 277 วรรคแรก (เดิม), ม. 277 วรรคสอง (เดิม) ป.วิ.อ. ม. 192 วรรคสี่โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหาย (เกิดวันที่ 27 ตุลาคม 2528) อายุยังไม่เกิน 15 ปี ... อันเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) แม้ขณะเกิดเหตุตามฟ้อง ผู้เสียหายจะมีอายุยังไม่เกิน 13 ปีก็ตาม แต่เมื่อโจทก์บรรยายฟ้องดังกล่าว โดยมิได้ระบุองค์ประกอบความผิดว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายอายุยังไม่เกิน 13 ปี ตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม) ซึ่งมีโทษหนักกว่า เป็นเรื่องที่โจทก์ไม่ได้บรรยายฟ้องไว้จึงเป็นเรื่องที่โจทก์ไม่ประสงค์ให้ลงโทษตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสี่ ดังนั้น คงลงโทษจำเลยได้ตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) เท่านั้นโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 283 ทวิ, 317, 91 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก วรรคสอง, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม เป็นการกระทำหลายกรรมต่างกันให้เรียงกระทงลงโทษ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ลงโทษฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 13 ปี จำคุกกระทงละ 10 ปี จำนวน 5 กระทง เป็นจำคุก 50 ปี กระทงหนึ่ง ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดาเพื่อการอนาจาร ตามมาตรา 317 วรรคสาม ซึ่งเป็นบทหนัก ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุกกระทงละ 5 ปี จำนวน 5 กระทง เป็นจำคุก 25 ปี กระทงหนึ่งรวมเป็นจำคุก 75 ปี แต่ความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 13 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ซึ่งเป็นความผิดที่กระทงหนักสุดมีอัตราโทษจำคุกอย่างสูงเกิน 10 ปี จึงให้ลงโทษจำคุกจำเลยรว