ฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4683/2562พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์นาง ส.โจทก์ร่วมนาย ร.จำเลยแม้ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา มี พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 3 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็น (18) ของมาตรา 1 แห่งประมวลกฎหมายอาญา "(18) "กระทำชำเรา" หมายความว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ โดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น" มาตรา 4 ให้ยกเลิกความในมาตรา 276 แห่งประมวลกฎหมายอาญาและให้ใช้ความใหม่แทน แต่ความใหม่มิได้บัญญัติให้การใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น เป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา และมาตรา 8 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็นวรรคสอง วรรคสาม และวรรคสี่ของมาตรา 278 แห่งประมวลกฎหมายอาญา โดยวรรคสองบัญญัติว่า "ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคหนึ่ง เป็นการกระทำโดยใช้วัตถุหรืออวัยวะอื่นซึ่งมิใช่อวัยวะเพศล่วงล้ำอวัยวะเพศหรือทวารหนักของบุคคลนั้น ผู้กระทำต้องระวางโทษ..." ดังนั้น จากบทบัญญัติของกฎหมายที่แก้ไขใหม่ดังกล่าว ยังคงบัญญัติว่า การกระทำโดยใช้วัตถุหรืออวัยวะอื่นซึ่งมิใช่อวัยวะเพศล่วงล้ำอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นยังเป็นความผิดอยู่ มิได้เป็นเรื่องที่กฎหมายที่บัญญัติในภายหลังบัญญัติให้การกระทำเช่นนั้นไม่เป็นความผิดต่อไป ตาม ป.อ. มาตรา 2 วรรคสอง เพียงแต่เปลี่ยนฐานความผิดจากข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดฐานอนาจารโดยล่วงล้ำเท่านั้น ซึ่งตามสภาพทางธรรมชาติในการกระทำความผิดของจำเลยตาม ป.อ. มาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) เป็นคุณแก่จำเลยมากกว่าการกระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) การปรับบทลงโทษจำเลยตามมาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) จึงเป